[1]

Es podria argumentar que el programari de codi obert és el sector més innovador i de creixement més ràpid de la indústria actual de programari. Molts desenvolupadors en solitari i petites empreses han advertit, però, que les patents de programari (que inicialment pretenien fomentar la innovació) amenacen el funcionament del model de codi obert. [2] La recent campanya política encetada per la proposta de directiva sobre patents de programari de la UE ha augmentat les pors que la distribució de programes de codi obert sigui especialment vulnerable a les patents. [3] Alguns desenvolupadors de codi obert prou coneguts, com ara Linus Torvalds, han expressat en públic opinions crítiques sobre les patents de programari en general i sobre la proposta de directiva en particular. [4] Les crítiques s'han centrat bàsicament en els aspectes econòmics: l'augment progressiu de les patents pot arribar a posar en perill la innovació. [5]

A continuació, analitzarem alguns suggeriments sobre com solucionar el problema de les patents i el desenvolupament de codi obert: els consorcis de patents per als desenvolupadors de codi obert, apropar el procés de desenvolupament i el d'obtenció de patents, solucionar el problema de les patents trivials i introduir noves excepcions a la responsabilitat derivada de la llei de patents.

Acabem aquest apartat argumentant que, en cas de conflicte entre patents i desenvolupament de codi obert, el primer que caldria fer és millorar el sistema legal. Caldria evitar que el desenvolupament de codi obert, en tant que metodologia, se sotmetés a unes regles abstractes legals que possiblement no coincidirien amb la realitat pròpia del desenvolupament de programari. Així doncs, potser la política d'excepcions a les responsabilitats ofereix la millor alternativa per a totes les parts.

Primer ens endinsarem en la problemàtica de les patents des del punt de vista de les llicències de codi obert. Com ja hem vist anteriorment, moltes d'aquestes llicències, entre elles GNU GPL, CPL, LGPL, MPL i Apache, incorporen un mecanisme de finalització que impedeix desenvolupar programari que requereixi cap mena de pagament en concepte de llicència de patents de terceres parts. Naturalment, no totes les llicències de codi obert tenen aquestes clàusules referents a les patents. Per exemple, les conegudes llicències BSD no en tenen. Malgrat tot, com ja hem comentat, les clàusules de finalització de patents cada cop són més habituals. Deixant de banda si realment són pràctiques o no, sembla prou clar que el desenvolupament de codi obert es complica quan existeixen moltes més patents sobre programari.

També hem esmentat que el principal repte de les patents sobre programari rau en el fet que el risc de violació és difícil d'avaluar i de gestionar ex ante. És cert que, estadísticament, els casos de violació de patents són escassos, que moltes patents es consideren nul·les i que una simple reclamació per violació no activa la clàusula de finalització, per exemple en el cas de GNU GPL. [6] A la pràctica, no obstant, un projecte de codi obert que s'enfronti a una reclamació per violació per part d'una empresa fefaent possiblement hauria de deixar-se córrer només perquè determinar quin és el risc real suposaria massa temps i diners. Però, a més dels desenvolupadors, també els usuaris de codi obert s'exposen al risc de violació de patents. Les llicències de codi obert no ajuden en realitat perquè normalment traslladen el risc de violació dels drets de la propietat intel·lectual als usuaris.

Com podem, doncs, reaccionar a la pràctica davant d'un cas de reclamació per violació de patents? Primer s'ha d'aturar l'ús de la invenció. Segon, caldria analitzar la patent per determinar si s'hauria de negociar una llicència o reescriure la invenció tot evitant la patent. Aquesta pot semblar l'opció més segura des d'un punt de vista legal, però possiblement es requereixin recursos i motivació addicionals per tornar a "inventar la roda". Les llicències també poden ser problemàtiques: la llicència de les patents hauria de ser pràcticament gratuïta a causa de les clàusules incloses en les llicències de codi obert (per exemple l'esmentada clàusula 7 de GPL) i perquè la majoria de desenvolupadors en solitari i projectes no comercials no es poden permetre, per començar, abonar cap cànon. Quants propietaris de patents ho acceptarien, això? Finalment, és difícil discutir perquè cal comprar una llicència per a una invenció que en molts casos ni tan sols es podrà utilitzar (les patents no tenen codi font).

Des del punt de vista de les patents, el codi obert i el programari lliure són conceptes ambigus. Al cap i a la fi, existeixen projectes de desenvolupament de codi obert tant comercials com no comercials, Alguns projectes estan coordinats per una entitat jurídica, i altres per grups informals de desenvolupadors. [7]

Un aspecte comú al desenvolupament de codi obert és la transparència i la naturalesa acumulativa del procés. Com a conseqüència:

• Tot el codi font (també les invencions potencials de programari) és públic i es debat des del principi; no hi ha fases secretes i tampoc es fa recerca sobre possibles patents abans de la seva publicació.

• El codi desenvolupat es distribueix; és a dir, el número de participants és, en principi, il·limitat, i la seva identitat pot ser anònima

• El desenvolupament té caràcter acumulatiu i les contribucions normalment es limiten a una part o a una funció específica del programa. A més, és possible que els desenvolupadors inicials abandonin un projecte i que posteriorment el continuïn uns altres.

En el procés de desenvolupament poden participar simultàniament persones i entitats. La jerarquia i organització del procés de desenvolupament poden no ser evidents des de fora. Normalment, els projectes de codi obert no requereixen grans recursos per ser tècnicament eficients. A més, un projecte exitós pot fer-se més notori i augmentar el número d'usuaris sense grans esforços de màrqueting comercial.

A partir de la breu descripció anterior podem trobar múltiples motius pels quals el sistema de patents no encaixa en absolut amb el procés de desenvolupament de codi obert. Els principals problemes que se solen esmentar són els següents:

• Les violacions de les patents del codi obert són relativament fàcils de detectar i demostrar

• La manca de recursos no permet fer recerques de patents existents ni defensar-se legalment en cas de violacions basades en patents trivials

• La filosofia i l'ètica característiques del programari lliure s'oposen frontalment a l'ús de patents sobre cap mena de desenvolupament de programari

• Pot considerar-se que la publicació del codi font a Internet es produeix a totes les jurisdiccions i, per tant, infringeix potencialment patents de tot el món

• Els desenvolupadors de programari privatiu podrien fer la competència als de codi obert amb les reclamacions de violació de patents; si les seves patents es consideren vàlides i els desenvolupadors de codi obert han d'obtenir llicències, no existeix garantia a les clàusules d'aquests contractes de llicència privats entre la comunitat de desenvolupament de codi obert i l'empresa de programari comercial

Cal recordar que el desenvolupament de codi obert ha funcionat adequadament fins ara i ha donat lloc a innovacions sense que ningú hagi sol·licitat o concedit llicències. No és l'objectiu d'aquest estudi valorar si el sistema de patents funciona correctament amb el desenvolupament de programari en general. Tot i això, s'ha de tenir ben present que les conseqüències negatives potencials que un sistema de patents ineficient i ineficaç tindria sobre el desenvolupament de codi obert són considerablement més greus que no pas a altres activitats d'innovació.

Com hem vist, fa anys que es produeix un debat polític crític amb les patents de programari. [8] Els detractors de les patents (normalment desenvolupadors de codi obert en solitari, activistes de diversa procedència i petites empreses) han aconseguit una notorietat considerable amb uns recursos comparativament inferiors als dels agents favorables a les patents. El debat té actualment una gran rellevància a la UE, on s'han publicat diversos informes i estudis de consultors sobre aquest tema. [9] Aquestes són algunes de les solucions suggerides en els estudis i informes:

• Solucionar el problema de les patents trivials (Bakels)

• Crear un consorci de patents per a la comunitat de desenvolupament de codi obert (Pbt Consultants)

• Adaptar el mètode de desenvolupament per tal que inclogui la recerca de patents existents (Nichols)

• Exempcions de responsabilitat especials per als desenvolupadors de codi obert (Blind et al)

A continuació analitzarem una per una aquestes propostes des del punt de vista dels desenvolupadors de codi obert. Per començar, la solució del problema de les patents trivials possiblement no ajudi en absolut. La majoria del codi obert pot considerar-se genèric, però existeixen alguns grans projectes l'objectiu dels quals és produir nous avenços cabdals (sistemes operatius, bases de dades, etc.) D'altra banda, els experts semblen assumir amb optimisme que el sistema de patents funciona adequadament pel que fa al desenvolupament de programari i que, en cas contrari, la solució és senzilla. Però, com ja s'ha comentat abans en aquest mateix estudi, no és gens clar que les patents fomentin realment la innovació en la indústria del programari. Més aviat, el sistema de patents beneficiaria les estratègies de màrqueting, finançament, resolució de litigis i globals de les empreses més grans. [10]

Les recomanacions que pretenen que els desenvolupadors de codi obert utilitzin el sistema de patents s'enfronten a problemes encara més fonamentals. En primer lloc, perquè moltes llicències de codi obert no donen valor a les patents, sinó que bàsicament demanen que totes les patents relacionades amb programes de codi obert tinguin llicències a l'abast de qualsevol persona de manera gratuïta. És pràcticament impossible canviar aquest principi tan ben definit a totes les llicències que tinguin un component fortament ètic. [11] En segon lloc, encara que sigui des d'un punt de vista teòric, un gran consorci de patents que només admetés "desenvolupadors de codi obert" podria considerar-se contrari a la llei de la competència. Perquè un consorci de patents pugui arribar a funcionar en el camp del codi obert hauria d'acceptar empreses entre els seus membres, persones i fins i tot desenvolupadors anònims, a més de desenvolupadors de programari tant lliure com privatiu.

Però, a més, adaptar el desenvolupament de programari al model que fonamenta la llei de patents pot arribar a funcionar en les empreses més grans, però difícilment pot adaptar-se a la naturalesa informal i a la distribució pròpies del model del programari de codi obert. Tampoc no es pot deixar de banda el fet que fins i tot les empreses més grans necessiten ajuda externa en qüestió de patents. [12]

Finalment, tal com proposen Blind et al., en el futur s'hauria de valorar si l'ús no comercial del programari de codi obert hauria d'estar exempt de les reclamacions de les patents, encara que es produeixin en un context comercial. Aquesta aproximació té dos avantatges evidents: Primer, seria una normativa social generalment acceptada. Segon, i potser més important encara, el desenvolupament de codi obert, en tant que metodologia, no hauria d'adaptar-se a les regles abstractes del dret, que poden ser molt diferents de la realitat de la programació. En comptes d'això, les lleis s'adaptarien seguint un mètode de desenvolupament alternatiu.

Pensem en termes pràctics per un moment. Els desenvolupadors en solitari i les petites empreses tenen bons arguments per demostrar que el model de desenvolupament de codi obert pateix a causa de les patents. Aquests arguments tenen arrels molt més profundes que no pas l'actual debat públic al voltant de la directiva proposada i van més enllà de la pròpia directiva.

Atès que el codi obert és una part indispensable i creixent de la indústria del programari actual, trobar una solució satisfactòria a les preocupacions dels detractors de les patents beneficiaria tots els participants, també les grans empreses informàtiques. Raonar que el sistema de les patents funcionarà en el futur i impulsarà la innovació en la indústria del programari no dóna resposta al seu problema. És una qüestió de models enfrontats: el del desenvolupament i concessió de llicències de codi obert i el que es construeix sobre el model de desenvolupament i concessió de llicències propi de les patents.

Quines propostes es poden fer per ajudar els afectats per les patents? Des del punt de vista de la normativa social, afegir noves exempcions a una nova llei sembla ser la millor resposta possible. Malauradament, el debat polític a la UE ha avançat i retrocedit sense donar una resposta clara a les preocupacions del partidaris del codi obert. Actualment, l'estratègia de l'exempció està en perill. [13]

Finalment, es planteja una conjectura: què passaria si l'opció de les exempcions acabés imposant-se finalment? Curiosament, Blind et al argumenten que si es plantegés una exempció de responsabilitat per al codi obert, l'acord TRIPS s'hauria de revisar de forma semblant. En aquest punt es podria comparar la posició dels partidaris del codi obert amb la dels països en procés de desenvolupament. Tant els uns com els altres gaudeixen d'una propietat intel·lectual general (codi font i coneixement cultural indígena) que les multinacionals intenten reclamar com a propietat privada seva. La diferència rau en què els defensors del codi obert treballen principalment en el món desenvolupat i el seu poder econòmic i polític relatiu pot arribar a ser molt més gran que el dels països en desenvolupament del tercer món. De fet, els partidaris del codi obert s'han acabat convertint en importants contendents d'aquesta lluita per la propietat de l'economia del coneixement. [14]

.^1. Aquesta part es va publicar per primer cop a Välimäki (2004b).

.^2. L'historial d'advertiments de les comunitats de desenvolupadors és extens; de fet, porten fent campanya en contra de les patents de programari des de començaments dels anys noranta. Vegeu e.g. La League for Programming Freedom (Lliga per a la Llibertat de Programació, 1991).

.^3. Vegeu Software Patent Directive Proposal (2002). Les crítiques més actives provenen de la Foundation for a Free Information Infrastructure, el grup encapçalat per Hartmut Pilch. Vegeu http://www.ffii.org/.

.^4. Per exemple, els desenvolupadors de Linux Linus Torvalds i Alan Cox van enviar una carta oberta al Parlament Europeu a la tardor del 2003 en la qual expressaven la seva preocupació. Vegeu Torvalds i Cox (2003).

.^5. El debat polític sobre innovació i desenvolupament de programari dintre de la UE no és pas nou tampoc. La formació de lobbies al voltant de la Software Copyright Directive, centrats sobre qüestions com ara si l'enginyeria inversa i el copyright sobre les interfícies, amenaçarien el desenvolupament de programes i la innovació. Vegeu Band and Katoh (1995) i l'anterior apartat 4.1.3. El que sí que és nou en el debat de les patents és el paper destacat dels desenvolupadors en solitari i els activistes.

.^6. Per exemple, Rosen (2004) ha insistit en què a causa d'aquests motius els desenvolupadors de codi obert no haurien de preocupar-se excessivament per les patents.

.^7. El procés de desenvolupament propi del codi obert es resumeix encertadament a Feller i Fitzgerald (2002).

.^8. Vegeu e.g. Nichols (1998), p. 103-

.^9. Vegeu, per exemple, Bakels (2002); Blind et al (2001); PbT Consultants (2001) i Hart et al (2000).

.^10. Vegeu el capítol 3 i, per exemple, Bessen i Hunt (2003) i David et al (2003).

.^11. Vegeu també Stallman (1999b).

.^12. Blind et al (2001).

.^13. Inicialment, la proposta de la comissió no recollia gaires exempcions pel que fa al codi obert. El Parlament Europeu va capgirar aquesta situació votant nombroses exempcions a la proposta de directiva durant la tardor del 2003. A la primavera del 2004, Irlanda va fer un "compromís de proposta" que va eliminar la majoria de canvis introduïts. A finals del 2004 el debat encara continua.

.^14. Vegeu Drahos i Braithwaite (2002) per tenir una visió general actual.