Quan inicialment es va atorgar la protecció de la propietat intel·lectual als productes de programari a principis dels anys vuitanta, el propòsit era evitar l'oportunisme i protegir els nous mercats massius de programari. El sistema de copyright del programari aviat es va equilibrar per si sol. Les propostes més extremades de sistemes de protecció contra les còpies no va arribar a les forces del mercat, i la capacitat de registrar el copyright d'interfícies va ser denegada pels jutges i legisladors. Al mateix temps, el sistema de propietat intel·lectual va continuar la seva expansió en tots els altres àmbits: les patents de programari van créixer ràpidament durant els anys noranta.

Els experts legals continuen debatent si el copyright, les patents i altres règims de protecció legal s'han d'aplicar als programes informàtics. Un dels arguments teòrics per a la protecció dels aspectes no literals del programari és que el copyright del programari és incomplet i, per tant, insuficient. L'argument explica que el copyright no protegeix el que de debò té valor del programari. Per exemple, Samuelson et al van explicar el 1994, després d'uns judicis sobre interfícies, que el copyright del programari havia tocat sostre, i que el programari necessitava una protecció sui generis, tal i com l'OMPI havia proposat ja a finals dels setanta adoptant més elements del sistema de patents al copyright. [1] Arguments semblants en essència han estat repetits recentment per exemple Lessig. [2]

El principal punt feble que tenen en comú aquests arguments és el seu caràcter abstracte. És difícil demostrar pràcticament que els mercats de programari basats en copyrights no funcionen, o que els mercats funcionarien molt millor amb una protecció addicional de la propietat intel·lectual. La llicència de codi obert es basa essencialment en el copyright i provisions legals de contracte complementari. Qualsevol protecció addicional de la propietat intel·lectual o tècnica probablement només posaria en perill la funcionalitat del model.

Per això es pot argumentar que el codi obert subratlla els efectes negatius de la constant expansió de la legislació dels drets de propietat intel·lectual i de l'exercici de tals drets. Especialment, l'increment de les patents ha fet augmentar el risc d'infracció en el desenvolupament de programari. Així, els riscos d'infracció de la propietat intel·lectual s'han de considerar més seriosament tant a nivell empresarial com comunitari. La realitat és que fins avui cap model empresarial de codi obert s'ha beneficiat de patents ni de l'expansió de la propietat intel·lectual.

Les llicències mateixes són un pur formulisme legal. No obstant, s'ha canviat de parer sobre com utilitzar a la pràctica el copyright i els altres drets de propietat intel·lectual. S'han traspassat negocis basats en Internet al mercat massiu de programari. Han demostrat que molt sovint i contra tot pronòstic, té sentit donar els drets més exclusius al públic gratuïtament. Encara queden alguns reptes evidents. Mentre el valor de la propietat intel·lectual probablement s'incrementa amb motiu de la distribució gratuïta, l'apropiació també esdevé més complexa. Per tant, els aspectes empresarials més difícils per a qualsevol empresa de programari són la d'orientar-se en les llicències de codi obert sense perdre propostes comercials.

Notes:

.^1. Samuelson et al (1994).

.^2. Lessig (2001).