Els drets de propietat privada, la part dels drets de propietat intel·lectual, són vistos en general com una condició necessària per a la creació de mercats lliures. Posem per cas que North pertany als optimistes de la propietat intel·lectual: els uneix al canvi tecnològic i defensa la idea que només els drets de propietat ben definits cap a la innovació poden garantir un desenvolupament econòmic continu dirigit pel mercat. [1]

De totes maneres, la intervenció de l'Estat en els mercats de la propietat intel·lectual també es poden justificar en termes econòmics. Històricament, els Estats han tingut interès en censurar la premsa escrita i els drets de propietat intel·lectual desenvolupats en moltes jurisdiccions com a part de lleis de censura. En els temps moderns, l'interès de l'Estat ha passat de la censura a garantir el funcionament eficient dels mercats lliures. L'interès ara està en la intersecció entre la normativa de la competència i la propietat intel·lectual. La indústria del programari ha estat particularment vulnerable als fracassos del mercat.

Com s'ha comentat anteriorment, les indústries de programari i maquinari han presentat molts casos exemplars del comportament ineficient del monopoli. Alguns dels processos legals antimonopoli més grans de la història han estat contra els fabricants de maquinari i de programari. Fins als anys 90, IBM va dominar pràcticament la indústria del programari. Als Estats Units, des de finals dels 60 hi va haver reclamacions antimonopoli perquè IBM lligava el programari amb el maquinari. En aquella època, IBM feia impossible que cap empresa vengués programari ja que IBM l'incorporava gratuïtament al seu maquinari estàndard.

Als anys 90, quan Microsoft ja s'havia convertit en monopoli del sistema de programari per als ordinadors personals, el Departament de Justícia dels Estats Units va registrar diverses demandes antimonopoli contra Microsoft per tal que part del seu programari no fos exclusiu, sinó possiblement de codi obert. A la Unió Europea també es va investigar la pràctica de Microsoft. La companyia fou acusada de lligar el navegador de web i reproductor multimèdia al seu sistema operatiu estàndard excloent així del mercat petites companyies que oferien productes de programari competitius. [2]

La base del problema del monopoli es troba en les lleis econòmiques de xarxes. Els guanyadors guanyen més. Els drets de propietat intel·lectual poden contribuir encara més al seu poder de monopoli: una empresa titular pot tenir el poder d'excloure altres empreses del mercat mitjançant l'execució de copyrights i patents. Aquests arguments, s'han repetit, per exemple, en el cas de Microsoft. De totes maneres, les mateixes lleis econòmiques de la xarxa i la propietat intel·lectual també poden funcionar per augmentar la competència. Com recorda Posner, "la competència per obtenir el monopoli és una forma important de competència". [3]

Molts economistes argumenten que les situacions de monopoli en la indústria del programari són ineficients per a la societat. Es produirà programari de més baixa qualitat a causa d'una menor competència. La innovació quedarà ofegada. De totes maneres, Liebowitz i Margolis han argumentat que particularment la posició de monopoli de Microsoft en les aplicacions d'oficina no és un resultat d'immobilització, efectes de xarxa i de cotització depredadora, sinó simplement perquè tenen productes tècnicament millors. Quan Microsoft estava en els mercats, els preus van baixar més ràpid que en aquells mercats on Microsoft no estava present. Per tant, afirmen que els consumidors mai es es quedaran lligats a productes inferiors. [4]

L'impacte del codi obert en el debat de regulació de competència de DPI té potser dues vessants. Primer, no es dubta gens que la popularitat creixent del programari de codi obert i dels estàndards oberts associats hagi tornat a augmentar la competència en els mercats de programari. No hi ha cap empresa de programari que pugui dominar Internet com a plataforma de comunicació de facto. Per exemple, els intents de Microsoft per "estendre i abarcar" les seves extensions estàndards privatives a Internet (pàgines web i correu electrònic) sovint han fallat. És força interessant veure que Microsoft ja ha utilitzat el creixement de la popularitat del codi obert com un argument defensiu en les demandes de competència. [5]

Segon, i força paradoxalment, es pot argumentar que el codi obert pot disminuir la competència a la llarga. Si el codi obert en el sentit defensat per la Free Software Foundation esdevé estàndard en dominis d'aplicació específica, podrien quedar limitades les possibilitats de llicència privativa i al final treure de circulació les empreses existents de programari privatiu . Per exemple, SCO ha utilitzat aquests arguments en el cas contra IBM: si Linux esdevé un estàndard Unix de facto, potser no hi haurà mercats per a les llicències privatives d'Unix en el futur. [6]

Notes:

.^1. North (1981) pàg. 162-166.

.^2. Per a una visió general dels desenvolupaments recents dels casos de Microsoft vegeu The Economist (2004a). Els processos de Microsoft també han marcat la dificultat -com en molts altres assumptes legals- de la recerca geogràfica de les lleis aplicables. Les possibilitats tant dels EUA com de la UE per influir en el comportament de les empreses mundialment més grans de programari i maquinari són limitades.

.^3. Posner (2002), pàg. 248.

.^4. Liebowitz i Margolis (2001).

.^5. Vegeu l'escrit d'apel·lació de Microsoft als EUA contra Microsoft (2002) del 27 de novembre del 2000, quan l'empresa declara que " [els seguidors de Linux] podrien expandir ràpidament la seva producció per satisfer tota la demanda dels sistemes operatius entre els OEM si Microsoft frenés la innovació o comencés a cobrar un preu supracompetitiu per Windows".

.^6. Vegeu SCO v. IBM (2003), on SCO entre d'altres va acusar IBM de competència injusta ja que donant suport a Linux"... IBM ha pres una línia de conducta calculada de forma intencional i previsible per arruïnar o destruir el valor econòmic d'Unix Software Code arreu del món, i arruïnar o destruir els drets dels demandants per explotar i beneficiar-se dels seus drets de propietat d'Unix."