Tot sovint es creu que el cas del Tribunal Suprem dels EUA Diamond contra Diehr va provocar el 1981 l'inici d'una creixent concessió de patents de programari als Estats Units. En aquest cas, el judici va dictaminar que: [1]

"Una demanda pel tema en qüestió reglamentària no esdevé irreglamentària pel simple fet que utilitzi una fórmula matemàtica, un programa informàtic, o un ordinador digital."

Tal com hem destacat, hi havia una sèrie de patents de programari atorgades abans d'aquest cas en particular, però els casos judicials anteriors no les havien considerat vàlides. Després del cas Diamond, es considerava de manera més general que el programari era patentable tot i que el cas va deixar alguns punts oberts a interpretació. És clar que si l'invent només consistia en un algoritme matemàtic, no era patentable. Malgrat tot, casos judicials posteriors han deixat de banda els problemes d'interpretació abstracta a favor d'una patentabilitat de programari més extensiva. [2] Per tant, el 1996, la USPTO va publicar unes directrius més liberals per a l'examinació i atorgament de patents de programari. Les pautes bàsicament deien que s'havia de determinar l'utilitat d'un invent com un tot amb una valoració detallada per veure si l'invent es basa únicament en un algoritme matemàtic abstracte: [3]

"El personal de l'Oficina ja no començarà el reconeixement determinant si una demanda recita un "algoritme matemàtic". En canvi, revisaran l'especificació completa, incloent-hi la descripció detallada de l'invent, qualsevol símbol que s'hagi revelat, les demandes i qualsevol utilitat específica que s'hagin declarat per a l'invent."

La patentabilitat de programari va rebre respostes de tot tipus des del sector de programari dels EUA. En una audiència pública el 1994, empreses com Oracle, Adobe i Autodesk es van oposar a la patentabilitat mentre que IBM, Microsoft o SUN hi estaven a favor, o bé incondicionalment, o bé proposant millores per augmentar la qualitat de les patents. [4] Poc després cap a finals dels noranta, quan ja era normal una patentabilitat de programari més extensiva, les empreses es van posar a adoptar posicions públiques més favorables envers les patents i van començar a omplir les seves pròpies carteres de patents. [5]

El Conveni Europeu de Patents i la seva pràctica d'interpretació. A l'altra banda de l'oceà, les patents de programari es van quedar més temps a la perifèria. El Conveni Europeu de Patents es va signar el 1973 i declarava que els programes informàtics no eren patentables "com a tals". D'una banda, hi havia la necessitat de claredat legal però, per l'altra, es considerava important que no es perjudiqués el desenvolupament d'una nova indústria per unes definicions massa estrictes i la denegació categòrica de les patents de programari. [6] Les primeres pautes de reconeixement de l'Oficina de Patents Europea del 1978 no regulaven les patents de programari però declaraven amb cautela:

"Un programa informàtic pot tenir molts formats, per exemple, un algoritme, un diagrama de flux o una sèrie d'instruccions codificades que poden ser gravades en cinta o altres mitjans de gravació, i es pot considerar un cas particular d'un mètode matemàtic ... o d'una presentació o informació... Si la contribució a l'art conegut està únicament en un programa informàtic, llavors l'assumpte no és patentable sigui quina sigui la manera en què s'hagi presentat en la petició. Per exemple, la petició per un ordinador caracteritzat per tenir el seu programa particular guardat a la memòria, o per un procés per fer funcionar un ordinador sota el control del programa presentaria les mateixes objeccions que una petició pel programa per se o pel programa un cop gravat en una cinta magnètica."

Seguint les reformes introduïdes als Estats Units durant els anys 80, l'Oficina Europea de Patents va començar a acceptar d'una manera més oberta sol·licituds per a patents de programari. L'any 1986, i de manera similar al cas de Diamond contra Diehr, l'EOP va dictaminar que es podia patentar qualsevol aplicació de tipus industrial introduïda en un programa informàtic, així com el maquinari necesari per al seu funcionament, fins i tot en el cas que la modificació només tingués efecte sobre el programa informàtic [en qüestió. 7] De manera molt semblant a com havia succeït a In Re Alappat , l'EPO va anar encara més enllà l'any 1998 i va advertir: [8]

";...a la patent es podrà atorgar no solament en el cas d'una invenció on una aplicació informàtica que gestioni un procés industrial o funcionament d'un producte mecànic determinat mitjançant un ordinador, sinó també en qualsevol cas on un programa informàtic determinat sigui l'únic mitjà, o un dels mitjans necessaris, per obtenir un resultat tècnic determinat... com per exemple un cop s'hagi assolit el resultat desitjat mitjançant el funcionament normal de l'ordinador sota la influència del programa en qüestió."

En altres paraules, el "resultat tècnic" necessari per a qualsevol millora introduïda mitjançant un ordinador no requeria cap entorn maquinari. Amb aquesta decisió, no és difícil imaginar que el programari "com a tal" sigui efectivament patentable, en contra del que l"EPC diu literalment. Com a mínim queda palès que, a la pràctica, les patents de programari mai no han estat prohibides a Europa i, a més, que la pràctica de concedir patents no té diferències fonamentals amb la dels Estats Units.

Debat polític recent Durant una conferència diplomàtica celebrada a finals de l'any 2000, es va considerar que havia arribat el moment de definir el codi de conducta de l'EPO i eliminar-ne el llenguatge del tipus "com a tal". Per a sorpresa de molts, aquest tipus de llenguatge no va ésser eliminat durant la conferència. Els programadors independents, algunes empreses de programari i els defensors entusiastes del programari lliure van organitzar-se per lluitar en contra del canvi i, finalment, van aconseguir convèncer la majoria dels membres de l'EPC que refusessin la proposta. [9]

La Comissió Europea, mentrestant, ja havia començat a preparar el terreny per a l'harmonització de les legislacions nacionals referents a les patents de programari. [10] Després d'un període de consultes, la Comissió va publicar una proposta de directiva l'any 2002 amb la qual pretenia clarificar que el programari era evidentment patentable a Europa però de manera limitada. [11] A continuació hi va haver un debat públic intens que va involucrar activistes a favor del codi obert, altres individus i empreses petites de programari que s'oposaven a qualsevol mesura referent a la patentabilitat del programari. Moltes empreses importants de programari i de telecomunicacions, així com els advocats especialitzats en patents i d'altres especialistes en propietat intel·lectual, al contrari, van recolzar de forma pràcticament incondicional la patentabilitat dels programes informàtics. Es van encarregar una sèrie d'estudis per examinar els possibles costos i beneficis en matèria pública derivats de la introducció de les patents de programes informàtics. [12]

Els qui s'oposaven a aquesta mesura van sortir victoriosos durant la primera lectura de la proposta de la directiva que va tenir lloc al Parlament l'any 2003 i s'hi van votar esmenes substancials. Es va clarificar, per exemple, que qualsevol operació mitjançant programari destinada a facilitar la interoperabilitat del sistema, no constituïria en cap cas un delicte de violació de la patent. D'igual manera, tampoc el processament de dades mai no podria ser considerat com a constitutiu d'un delicte de violació de la patent. A més, també va establir que "el processament, manipulació, i presentació d'informació no pertanyen a cap camp tècnic, encara que s'utilitzin aparells tècnics amb tal finalitat". Els vents, no obstant, van canviar de rumb ràpidament ja que el Consell de ministres va afavorir l'any 2004 el lobby propatents. Va eliminar pràcticament tots els canvis introduïts pel Parlament i va modificar la directiva amb la finalitat d'acceptar clarament els mecanismes que l'EPO havia fet servir des dels anys noranta. En el moment de la redacció d'aquesta publicació, la directiva es troba encara pendent que el Parlament en faci una segona lectura. És possible que s'hi produeixin canvis.

El debat mantingut a nivell europeu ha diferit en molts aspectes del que s'ha donat als Estats Units. Als Estats Units, les crítiques envers la patentabilitat s'han concentrat en aspectes relacionats amb qüestions d'innovació i d'inventiva i no en la limitació categòrica de la patentabilitat dels programes informàtics (pròpies del tipus del llenguatge "com a tal"). Els aspectes relacionats amb l'ús de les patents, com la normativa de competència, límitacions en la responsabilitat legal, i interpretacions de les peticions de patent, s'han convertit, a la llarga, en qüestions molt més rellevants que no pas els criteris de patentabilitat. És possible que, un cop hagi finalitzat el procés de ratificació de la directiva, el debat a nivell europeu torni a anar a cavall del dels Estats Units i passi a criticar el sistema de patents en la seva totalitat.

Les pressió exercida pels Estats Units i vàries organitzacions de comerç ha forçat molts països d'arreu del món a establir lleis sobre patents d'acord amb la realitat, que proporcionin, per exemple, protecció legal per a les innovacions en matèria farmacèutica. El programari ha vingut a continuació. Els crítics sostenen que els mercats de programari es diferencien significantment dels farmacèutics. Atès que el desenvolupament de programari no acostuma a ser intensiu en inversió financera, fins i tot les empreses del països en vies de desenvolupament poden convertir-se en desenvolupadors destacats.

Això ens du a preguntar-nos: quina possibilitat hi ha que cada país tingui una normativa específica en relació a les patents de programari? Els acords sobre els Drets de la Propietat Intel·lectual Relacionats amb el Comerç (Treaty on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS) signat el 1994 com a part de les negociacions de la Ronda d'Uruguai de l"Organització Mundial del Comerç (OMC), estableixen un nombre limitat de requisits per al desenvolupament de lleis nacionals sobre patents. L'Article 27 del Tractat estableix que:

"... es podran atorgar patents a aquelles invencions de productes o processos en qualsevol camp tecnològic sempre que siguin noves, impliquin un procés creatiu i siguin susceptibles d'aplicació industrial".

S'ha debatut freqüentment si l'aplicació de l'article 27 depèn de l'acceptació, per part de tots els països, de les patents de programari. [13] No sembla que hi hagi res en la formulació de l'article que posi límit a la protecció de la patent del programari. No és senzill, no obstant, fer una interpretació detallada d'aquest article. Es pot tornar al punt de partida i preguntar-se sobre com es pot definir una invenció de programari. De fet, es pot inventar el programari? Són les invencions de programari susceptibles de tenir "aplicació industrial"?

Evidentment, el TRIPS es pot utilitzar com a argument per ampliar la protecció de les patents de programari i, tot i això, encara deixa prou espai per a un bon debat sobre política econòmica que tingui en consideració els interessos de la indústria local de programari així com els dels consumidors. La patentabilitat de programari tan pot ser d'abast ampli com limitat. Als Estats Units, com a exemple extrem, el camp de les invencions patentables s'ha anat estenent gradualment des del programari fins a incloure "pràctiques de negoci" i altres idees encara més abstractes.

Patentabilitat. Només poden ser patentades aquelles invencions que siguin noves, impliquin un procés creatiu i siguin susceptibles d'aplicació industrial. A Europa, les invencions han de tenir en compte, a més, les seves repercussions tècniques. Com és habitual en aquestes definicions legals, els criteris de patentabilitat estan oberts a tantes interpretacions com lectors. [14]

La llei de patents dels EUA no menciona aplicacions de programari ni programes informàtics. El Conveni Europeu de Patents sí que ho fa però, com hem esmentat anteriorment, no limita categòricament a la pràctica la patentabilitat del programari. [15] S'ha estès la creença que l'Oficina Europea de Patents ha acceptat milers de patents, que poden ser interpretades com a "pures" patents [de programari. 16]

Tot i que hi hagi moltes similituds entre els criteris de patentabilitat emprats als Estats Units i a Europa, també hi ha algunes diferències. Per això, és pertinent que es tingui en compte que les patents dels Estats Units no tenen validesa legal a Europa i viceversa. Per tant, si les invencions creades a partir de programari són més fàcilment patentables als Estats Units, aquestes només haurien de tenir validesa als mercats dels EUA. Així mateix, les implicacions de les patents per al desenvolupament del codi obert haurien de tenir una dimensió local.

Drets i excepcions. La possessió d'una patent atorga a l'innovador un dret exclusiu sobre l'ús comercial de la seva creació. Així doncs, per exemple, no està permesa la fabricació, el màrqueting o la venda d'un producte que inclogui, o utilitzi de manera indirecta, la invenció patentada. A la pràctica doncs, la patent cobreix una sèrie d'activitats molt més àmplia que no pas el copyright. L'abast legal precís d'una determinada patent depèn de les afirmacions (o més exactament de la seva) que es facin a la sol·licitud de patent.

Les lleis de patents també acostumen a incloure un gran nombre d'excepcions sobre l'ús no comercial o destinat a la recerca, així com del que se'n pugui haver fet anteriorment. Aquest darrera excepció implica que qualsevol innovador anterior que no hagi sol·licitat cap patent, podrà seguir fent ús de la seva innovació sense preocupar-se del que estableixi la llicència, encara que, no li estarà permès ampliar-ne l'ús comercial.

Responsabilitat legal. Com succeeix amb el copyright, el nivell estàndard de responsabilitat legal per violar una patent és de caire estricte. Una diferencia clau, però, és el fet que els drets derivats de la patent només poden aplicar-se sobre l'ús comercial de la innovació, i per això la infracció no comercial i individual de la patent pot quedar exempta de responsabilitat legal. [17] La quantitat a pagar en concepte de compensació per la infracció dependrà de la intencionalitat o no intencionalitat de l'infractor.

.^1. Diamond contra Diehr (1981).

.^2. El més important és potser In Re Alappat (1994), que va forçar USPTO a escriure unes noves directrius per examinar les patents de programari. Jaffe i Lerner (2004) exposen que els processos administratius del 1982 van propiciar l'augment de concessions de patents als EUA (no limitades a les patents de programari) per establir un exemple corrent (Tribunal d'Apel·lacions del Circuit Federal), que considerava patents vàlides més sovint. A més, USPTO tenia un motiu per atorgar més patents després que es dictaminés a principis dels noranta que depenguessin d'honoraris i no d'impostos.

.^3. US Software Patent Guidelines (1996).

.^4. Vegeu e.g. Irlam (1998) per a la captació de testimonis i altra documentació de polítiques públiques d'aquell període.

.^5. Vegeu la secció 6.1 per a proves estadístiques.

.^6. Per a l'historial de negociacions vegeu Beresford (2000) pàg. 18-20 i la Conferència Diplomàtica de Munic (1973). El cap del comitè per als criteris de patentabilitat va destacar que: "D'ara en endavant, es dependrà de l'Oficina de Patents Europea per tenir una interpretació inequívoca d'aquesta expressió."

.^7. EPO T 0208/84 - VICOM: "Qualsevol petició referent a un procés tècnic que s'hagi produït mitjançant un programa informàtic (ja sigui en l'entorn programari o maquinari), no es considerarà com a relativa al programa informàtic en qüestió. Qualsevol petició que es pugui considerar com a referent a un sistema informàtic dissenyat per funcionar mitjançant un programa en concret amb la finalitat de controlar o executar un procés tècnic determinat (mitjançant el sistema maquinari o programari), no es considerarà com a relativa al programa informàtic en qüestió."

.^8. EPO T 1173/97 - IBM.

.^9. Vegeu EPC (2000), p. 69- i per exemple Morrison i Foerster (2000) per a una visió general sobre aquest debat.

.^10. Vegeu EPC (2000), p. 16-17.

.^11. Cal destacar com a detall important que la proposta original de la directiva anava en contra de la decisió referent a IBM presa el 1999 i que aquest fet hagués redefinit els criteris establerts sobre patentabilitat d'acord, en gran mesura, amb la decisió presa sobre VICOM l'any 1986.

.^12. Vegeu la secció 6.2 per a una discussió més detallada.

.^13. Vegeu e.g. La Foundation for Free Information Infrastructure (2004) va qüestionar que el TRIPS impliqués la introducció de patents de programari.

.^14. Una orientació per a la seva interpretació "oficial" la podem trobar en les Examination Guidelines d'USPTO (1996) així com en less Examination Guidelines d'EPO (2003).

.^15. L'Article 52 (c) de l'EPC defineix que "els sistemes, les normes i els mètodes emprats per realitzar processos mentals, jugar o fer negocis, així com els programes d'ordinador" no poden ser considerats com a invencions patentables "com a tal".

.^16. P.e. Beresford (2000), p. v, i Stallman (1999b).

.^17. Encara que pugui semblar estrany pel que fa codi obert, aquesta excepció no té perquè ser gaire rellevant a la pràctica, ja que el codi obert no limita, de forma explícita, l'ús comercial del programari.