Inici » Llibres » L'expansió de les llicències de codi obert » La propietat intel·lectual i els seus malcontentaments » Estan desequilibrades les lleis de propietat intel·lectual?

Es podria dir que la contínua expansió de les diverses lleis de propietat intel·lectual de programari que se solapen entre elles, implica que la llei està avui dia desequilibrada. Però, és aquest realment el cas? Pot ser que el codi obert equilibri aquesta tendència expansiva?

Interessos en conflicte. Un dels principis fonamentals que regeix les lleis de propietat intel·lectual és l'objectiu d'equilibrar els interessos dels propietaris de drets i el públic en general. D'una banda, l'existència d'un poder de monopoli absolut amb drets exclusius i il·limitats molt probablement restringiria l'accés a la cultura i acabaria amb qualsevol d'innovació. De l'altra, l'existència de drets exclusius limitats podria justificar-se amb principis utilitaris (segons la teoria d'incentius) i filosòficomorals (el dret d'un individu a gaudir de la seva creació personal).

Domini públic contra regulació. Des d'una perspectiva pràctica, la protecció de la propietat intel·lectual pot interpretar-se com a arbitrària ja que, en cas de no existir lleis de copyright o patent, qualsevol informació o coneixement podria ser lliurement replicat, desenvolupat o utilitzat per qualsevol. Així mateix, la pròpia natura del programari com a forma d'informació digital replicable fa que sigui impossible de controlar-ne la còpia a menys que hi hagi una regulació explícita.

Per això, qualsevol aspecte o parts dels productes de programari on no arriba la regulació de la propietat intel·lectual queden efectivament lliures per al seu ús per a qualsevol altre propòsit. En efecte, ni el copyright, ni la patent, ni qualsevol altre dret de propietat intel·lectual cobreix els aspectes del programari en la seva totalitat. Per exemple, el copyright no s'aplica a aquelles parts del codi obert que tinguin una sola aplicació pràctica, no cobreix els aspectes funcionals d'un producte de programari vigent i, a més, el mateix copyright inclou excepcions per usos particulars d'obres que d'altra manera estan regides pel copyright. Les patents estan limitades només a aquelles parts del programari que introdueixin una innovació, típicament un algoritme en codi font o altres subparts evidentment separables del producte de programari sencer. També hi ha excepcions en el cas de les patents.

Equilibri implicit. Des d'una perspectiva històrica, les lleis sobre la propietat intel·lectual han anat sempre per darrere dels desenvolupaments tecnològics. Això mateix ha passat amb el programari. Fins als anys setanta, les qüestions legals referides al desenvolupament de programari eren rarament tingudes en consideració, ni tan sols per les empreses més grans del sector. [1] En els primers mercats corporatius, on cada usuari signava un contracte apart, i les possibilitats dels usuaris de copiar el programari i beneficiar-se'n de la còpia eren limitades, la forma legal preferida (en cas de ser necessària) per protegir els secrets del programari era la llei del secret comercial. En aquells moments no era encara prou clar si el copyright i les patents eren d'alguna manera aplicables al programari. És important, no obstant, tenir en compte que la indústria va assolir de manera força eficaç l'objectiu de la llei de propietat intel·lectual de crear, sense necesitat de cap regulació legal explícita, nous productes i innovacions beneficiosos tant per a la societat com per als creadors i innovadors individuals.

Regulació explícita. La llei del copyright va ser explícitament revisada des de principis dels anys vuitanta per incorporar-hi els productes de programari al detall. Econòmicament parlant, els rendibles mercats massius de programari dels anys vuitanta requerien diferents mitjans de protecció legal, i els models de copyright com el del llibre i el disc van ser molt útils en aquest sentit. El tema de les patents va tornar al punt de mira als noranta quan els límits del copyright es van fer evidents. Ara, la majoria d'empreses importants de programari han adoptat normativa a favor de les patents i han començat a fer les seves pròpies carteres.

La Taula 7, a continuació, resumeix els diferents mètodes de protecció emprats en productes de programari en la història del sector.

Taula 7. Formes diferents de protecció legal del programari en la història del sector.

Alguns dels esdeveniments en matèria de copyright i normativa de patents en la història del sector es resumeixen en la següent cronologia:

Figura 11. Evolució del copyright i les patents en la història del sector.

El desenvolupament legal en matèria de copyright i patents de programari ha estat poc evident. De fet, la indústria ha experimentat batalles polítiques difícils en quasi bé tots el desenvolupaments legals rellevants, des de l'excepció per qüestió d'interoperabilitat en el copyright, fins al debat més recent sobre l"aplicabilitat i cobertura de les patents de programari. En tot cas, es pot afirmar que la base del copyright de programari és força estable i equilibrada. S'ha d'admetre, no obstant, que actualment les patents s'estan debatent acaloradament. Tot i que el paper de les patents està cobrant força, el seu futur és encara incert. A més d'això, la majoria de les propostes alternatives sobre copyright i patents, des dels sistemes de protecció sui generis fins a la protecció tècnica contra còpia, no han donat el fruit esperat.

Està l'equilibri en perill? Alguns comentaristes sostenen que aquest cicle d'expansió ha posat en perill l'equilibri d'interessos que hi ha darrere de les lleis de propietat intel·lectual. [2] L'abast dels diversos tipus de drets de propietat intel·lectual s'ha expandit continuadament i arriba a cobrir nous i valuosos aspectes del programari enfortint d'aquesta manera el poder relatiu d'aquells qui poden adquirir i fer ús dels drets. Qualsevol problema potencial es veu multiplicat per l'efecte combinat dels diferents drets. El programari, avui dia, no solament està cobert pel copyright i les patents, sinó també per les lleis de secret comercial, de protecció tècnica, els contractes i les marques comercials. El resultat negatiu d'aquesta tendència envers la protecció és que el copyright i les patents, entre d'altres drets, a la pràctica sovint se solapen. [3]

Aquest solapament pot contribuir a més a la fragmentació del problema i ser causa d'immobilitzacions anti-commons gens efectives. Un usuari podria requerir una llicència de múltiples titulars de llicencies i no d'un de sol. Això, òbviament, fa que l'atorgament de llicències sigui més difícil i costós. Com veurem més endavant, aquests solapaments també comporten un risc important pel que fa a les llicències de codi obert. [4] L'usuari pot confiar durant més temps en què el programari amb llicència cobreixi tots els possibles drets de propietat intel·lectual, simplement perquè és molt possible que algun tercer desconegut posseeixi, per exemple una patent que cobreixi el funcionament essencial del programari.

El codi obert va entrar en el desenvolupament de normativa legal amb el canvi de mil·leni. Com a mínim, en teoria, el codi obert ofereix un equilibri notable envers els efectes dels drets de propietat intel·lectual. El codi obert enforteix el paper dels autors individuals i usuaris de programari, per sobre dels del propietari tradicional de la propietat intel·lectual i del que concedeix la llicència privativa. Això, no obstant, només fa referència a la forma com s'usen, a la pràctica, els drets de propietat intel·lectual.

Els defensors de la normativa de codi obert s'han adonat que les institucions legals formals són molt més difícils d'influenciar que les normes informals de caràcter social i ètic. La primera gran batalla en la qual els defensors d'aquesta normativa han tingut una influència real és en la controvèrsia a Europa en matèria de patents de programari on no està del tot clar que hi prevalguin els seus arguments. [5] El codi obert ha portat novament un cert equilibri al debat sobre l'atorgament de patents, i ha significat un contraargument creïble per a aquells que proposen una patentabilitat extensiva a l'estil dels EUA. No s'ha perdut l'esperança que la llei de patents de programari quedi finalment fixada i equilibrada, com ja ho està en gran mesura el copyright de programari.

En un àmbit més general i global de la normativa de propietat intel·lectual, és l'Organització Mundial de la Propietat Intel·lectual qui té la paraula. Ha estat criticada per voler forçar amb la seva agenda un principi d'a priori on "com més protecció, millor", sense haver realitzat cap anàlisi econòmica o estudi empíric de la realitat. [6] De fet l'OMPI ja va estar a punt d'organitzar una reunió l'any 2003 per debatre el codi obert i els seus efectes sobre la propietat intel·lectual. No obstant, la reunió va ser cancel·lada per pressions de la BSA i l'USPTO. Un representant de l'USPTO va fer públicament un comentari prou revelador en dir que: [7]

"Mantenir una reunió amb l'objectiu de desacreditar o eliminar aquests drets ens sembla contrari als objectius de l'OMPI"

L'any 2004, alguns grups de consumidors i de la societat civil que feien campanya a favor del codi obert entre d'altres, van aconseguir incloure perspectives alternatives en l'ordre del dia de l'OMPI des d'un nou front: aliant-se amb els interessos dels països en vies de desenvolupament. La seva proposta, acceptada per l'OMPI per a una anàlisi més exhaustiva, essencialment va concloure que: [8]

"Una visió que fomenti els beneficis absoluts de les mesures de protecció de la propietat intel·lectual sense tenir en compte les preocupacions que puguin existir en matèria de polítiques públiques debilita la credibilitat del sistema de propietat intel·lectual."

.^1. National Research Council (1991), p. 5.

.^2. Entre els crítics més notables, Lessig (2001) per exemple, afirma que "En comptes "d'esperar i veure què passa", la llei s'ha convertit en l'eina d'aquells que protegirien el que tenen en detriment de la innovació que la xarxa pogués prometre". Drahos i Braithwaite (2002) van més lluny encara en sostenir que el cicle d'expansió, pel que fa tant a les patents com copyright, està conduint el món cap a un "feudalisme de la informació" on exclusivament les multinacionals posseeixen la cultura i la innovació.

.^3. Com ja s'ha dit, el copyright normalment cobreix el programa sencer i una patent pot llavors cobrir altres funcions patentades.

.^4. Vegeu la secció 6.1.

.^5. El debat sobre les patents de programari a Europa s'analitza més detalladament a la secció 6.2.

.^6. Per a un raonament extens amb testimonis dels diferents camps de la propietat intel·lectual vegeu Braithwaite i Drahos (2002).

.^7. Krim (2003).

.^8. Proposta del programa de desenvolupament de l'OMPI (2004) S'ha de tenir en compte que tots els documents aprovats de l'OMPI romanen en l'àmbit de la retòrica abstracta de la diplomàcia sense fer cap referència, per exemple, al codi obert.