Inici » Llibres » L'expansió de les llicències de codi obert » La propietat intel·lectual i els seus malcontentaments » Repte de la protecció del programari

Des de l'emergència dels ordinadors després de la II Guerra Mundial, hi ha hagut una intensa discussió acadèmica sobre l'estat legal del programari. Les principals alternatives de copyright i de patents ja s'estudiaven amb profunditat als anys seixanta. [1]

Primeres patents. La primera forma de propietat intel·lectual explícita atorgada al programari va ser probablement la patent. [2] A Alemanya, ja al 1957, dos informàtics van patentar el que constituïria un algoritme de programari. [3] Als Estats Units, també es va començar a fer més pressió a l'Oficina de Patents perquè s'acceptessin patents de programari. [4] L' Applied Data Research's (ADR) fou la primera empresa en obtenir una patent de programari el 1968 d'importància comercial. [5]

Altres empreses van seguir l'exemple d'ADR. [6] Un altre sol.licitant de les primeres patents comercials va ser Whitlow Computer Systems, el qual va poder patentar un tret de tria ocult en el Sistema/360. [7] Whitlow també va competir amb els paquets de programari d'IBM. El fundador de la companyia, Duane Whitlow, més tard explicava:

"Sabia que era patentable perquè Marty Goetz havia començat a anar per aquest camí. Havíem trobat una instrucció a l'ordinador del Sistema/360 que significava una millora espectacular d'execució. Encara que hi havia altres aspectes significatius inclosos en la patent, sabia que aquest aspecte era una fita important que va fixar la metodologia patentable. [8]

Aquesta primera pràctica de patents va tenir una parada temporal als anys setanta. Ni els tribunals ni les oficines de patents van acceptar les patents com a forma legal de protegir el programari al llarg de la dècada. [9] En arribar els ordinadors personals i fer-se populars a finals dels setanta, el volum de programari desenvolupat va incrementar enormement i van aparèixer noves empreses a la indústria. Patentar no era ben bé una opció en un període de reestructuració tan ràpida.

Copyright. Tot i que les patents dominaven el debat en el sector, el primer registre de copyright als EUA es va fer el 1964. [10] La necessitat d'aclarir l'estat legal del programari continuava creixent, especialment quan els mercats massius estaven apunt de formar-se a finals dels 70. Les companyies van començar a desenvolupar els contractes "shrink-wrap" ens els paquets de programari perquè no era clar si els copyrights de codi objecte no literal eren vàlids. [11]

Els problemes de copyright es van il·lustrar en el cas Data Cash Systems contra JS&A Group, una empresa va perdre una demanda per copyright contra un competidor que havia venut el seu joc d'ordinador sense autorització. [12] El competidor havia copiat literalment el codi objecte des d'un mòdul físic del joc, després el va tornar a empaquetar i el va distribuir comercialment. El tribunal de primera instància va decidir el 1979 que el copyright no cobria el "codi objecte". A més, el tribunal d'apel·lació va dictaminar que el joc no estava sota cap copyright ja que no duia l'avís de copyright; hi havia un avís en el manual, però cap al mòdul del joc.

Pràctica escèptica. Malgrat el debat acalorat, moltes empreses de programari no estaven preocupades per l'estat poc clar de la protecció legal del programari. Un bon exemple és la conclusió d'un estudi de la indústria als anys 70, on un centenar d'empreses de programari contestaven qüestions sobre el context legal de les llicències de programari:

"Moltes empreses contemplaven que no els preocupava la protecció legal del programari; moltes van optar per no respondre la pregunta sobre el sistema de protecció legal preferit. Les que van respondre, van mostrar una forta preferència per la restricció contractual a través del secret de fabricació sobre les patents o el copyright. ... només una petita minoria (el 4 %) dels que van contestar, van dir que havien abandonat el desenvolupament d'un programa per manca de protecció." [13]

Així, l'interès inicial per la protecció de la propietat intel·lectual del programari va ser en general acadèmica i burocràtica. En aquella època no hi havia cap empresa de programari amb llicència de propietat intel·lectual.

L'Organització Mundial de la Propietat Intel·lectual, fundada el 1967, va començar a preparar provisions per a la protecció internacional dels programes informàtics a començaments dels setanta. [14] L'obra es va acabar el 1978. En comptes de proposar esmenes directes a les convencions de patents i drets d'autor, l'OMPI va redactar un model de llei basat en un plantejament sui generis. La motivació era que el programari requeria un tipus específic de regulació de la propietat intel·lectual, que no encaixava adequadament amb les lleis de copyright i de patents. [15]

Substancialment, les provisions del model deien que:

• Les noves regulacions només complementarien les lleis de copyright i de patents i no substituïrien cap protecció de propietat intel·lectual que ja s'hagués donat al programari.

• En general, cal adoptar un plantejament de copyright pel que fa als drets protegits (que només cobreixen la còpia literal però no la creació independent).

• Seguint els principis de la llei de patents, també s'hauria de protegir l'ús comercial del programari, tant si inclou la còpia com si no.

• També seguint els principis de la llei de patents, el període de protecció s'hauria de limitar a vint anys.

• S'hauria de considerar un sistema de registre opcional per encoratjar la disseminació i la divulgació de programari.

Les provisions explicaven a més en un esperit utilitari general que: [16]

"El principal objectiu de la protecció atorgada és no permetre que els propietaris es beneficiïn d'un període de drets exclusius com a recompensa per la creació i divulgació de programari, sinó simplement encoratjar la creació i la disseminació de programari i prevenir la mala apropiació dels resultats de la feina d'una altra persona..."

Malgrat aquestes bones intencions, les provisions model no es van implementar com a legislacions nacionals. Un altre intent per preparar una nova convenció internacional en la protecció legal dels programes informàtics tingué lloc el 1983. [17] En comptes d'això, simplement es van fer esmenes a les lleis de copyright perquè incloguessin el programari com una nova categoria entre altres obres literals i artístiques. El període limitat proposat i el sistema de registre opcional no van obtenir suficient suport en la regulació internacional de la propietat intel·lectual de programari. [18]

.^1. Vegeu e.g. Pucket (1966) per a una visió general dels inicis de la discussió tant sobre el copyright com les patents de programari als Estats Units i Koktvedgaard per a la discussió a Europa.

.^2. Per ser precisos, el programari (legalment) no es pot patentar. Només es poden patentar els invents. Si un invent s'implementa en el programari, es pot parlar de patents de programari. Així, en l'argot legal, la discussió normalment és sobre "els invents implementats amb ordinadors", quan la qüestió és essencialment patents de programari.

.^3. La patent alemanya (DE 1,094,019) es va registrar el 30 de març de 1957. També es va patentar com a mínim als Estats Units (US 3,047,228), a França (FR 1,204,424), i a Anglaterra (GB 892,098). L'invent està descrit a Samuelson i Bauer (1960). Johnsen (1969) posa de relleu que hi havia una sèrie de primeres patents alemanyes (DE 218,524; DE 255,921; DE 314,001; i DE 314,001) atorgades per a calculadors mecànics.

.^4. Hirsch (1966) informava (pàg. 79) d'una audiència pública de l'Oficina de Patents dels EUA sobre la qüestió: "hi havia tantes respostes que probablement es trigaria molt, si es que s'hi arribava mai, a atorgar patents de programes." La revista també explicava que la qüestió de la patentabilitat del programari havia creat "un debat a vegades acrimoniós que havia estat continu durant 10 anys, com a mínim."

.^5. Martin A, Goetz, cap de la Proprietary Software Division d'ADR, fou anomenat com a inventor de la patent dels EUA 3,380,029-"Sistema de distribució" el 23 d'abril de 1968. Per més informació vegeu la descripció dels arxius de la secció de productes de programari d'ADR a ADR (2003) ADR també va demandar a IBM (no relacionat amb la patent) per haver malcaracteritzat els trets del seu programa de diagrames de flux de dades i es va afegir a l'anomenat procés antimonopoli. El rerefons era que ADR competia amb el programari de diagrames de flux de dades d'IBM en el Sistema/360.

.^6. Cal destacar que les opinions sobre la patentabilitat del programari eren diverses dins la indústria. Per exemple, IBM continuava contrària a les patents de programari, encara que fàcilment les hauria pogut aplicar. Vegeu e.g. Hirsch (1968).

.^7. EUA Patent núm. 4,210,961 - també anomenada "Sistema de tria" de Duane L. Whitlow i Azra Sasson, fou finalment expedit l'1 de juliol de 1980.

.^8. Bride (2002)

.^9. Els casos del Tribunal Suprem dels EUA Gottschalk contra Benson (1972) i Parker contra Flook (1978), encara que limita amb molt de compte la decisió als fets particulars del cas, denegaven la patentabilitat del programari als Estats Units. El Conveni Europeu de Patents fou signat el 1973 i exclou la patentabilitat del programari a Europa. També les Directrius de Control de Patents d'EPO del 1978, confirmaven aquesta norma.

.^10. Band i Katoh (1995), pàg. 71.

.^11. Vegeu e.g. Tyler (2986) pàg. 11-per a la cobertura del debat inicial

.^12. Data Cash Systems contra JS&A Group (1980).

.^13. Miller et al (1978), part de CONTU.

.^14. Vegeu OMPI (1971) per a la primera trobada internacional i l'ordre del dia respectiu. IBM ja va proposar un plantejament sui generisa l'Oficina de Patents dels EUA una dècada abans. Vegeu Galbi (1970) per més detalls i també Hirsch (1969), indicant una reacció inicial positiva a la proposta d'IBM per part de l'Oficina de Patents dels EUA. A Europa, per exemple, Koktvedgaard (1968) va donar suport a un plantejament sui generis sobre patents i copyright.

.^15. El plantejament de la llei model es va agafar sobretot perquè es va creure que la regulació dels programes informàtics, abans d'harmonitzar-ne les normes, primer s'havia de desenvolupar i estabilitzar. Vegeu OMPI (1978).

.^16. OMPI (1978), pàg. 9.

.^17. OMPI (1983).

.^18. Per exemple, en un trobada el 1985 , un grup d'experts de l'OMPI continuava discutint el problema del període però ni tan sols va esmentar la idea d'un sistema de registre. Vegeu OMPI (1985)